1. Понятие права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в системе конституционных прав человека в России
1.1. Понятие тайны связи, история возникновения
Общество XXI века непрерывно связано со всевозможными понятиями распространения информации в межличностных контактах. Современный человек обрел зависимость от социальных сетей, общения на расстоянии и другого вида невербальных каналов коммуникации. Тайна связи - это то немногое, что может обеспечить нашу информационную безопасность. Но простым общением понятие "тайны" не ограничивается.
Тайна связи - ценность, обеспечиваемая правом на тайну связи. В настоящее время право на тайну связи считается составной частью прав человека - естественных и неотъемлемых прав личности, признанных на международном уровне. Нарушением тайны связи признаётся ознакомление с охраняемым сообщением какого-либо лица кроме отправителя и получателя (или его уполномоченного представителя). В некоторых видах связи, в силу их технических особенностей, допускается ознакомление с сообщением отдельных работников связи, как, например, при передаче телеграммы. В таких случаях нарушением будет считаться не ознакомление, а разглашение содержания сообщения. Наравне с самим сообщением, также охраняются сведения о сообщении; для телефонных переговоров это номера вызывающего и вызываемого абонента, время звонка и его продолжительность[50, с.236].
На юридическом языке это то, что называют ценностью, которая обеспечивает тайну личной жизни каждого человека и гражданина в мире. На сегодняшний день понятие является составной частью Декларации о правах человека. Во всем мире защита тайны связи является неотъемлемым аспектом прав человека в целом, что признается всеми государствами мира на законодательном уровне. Только в некоторых особых случаях, как например написание телеграммы, из-за их технических особенностей передачи, допускается ознакомление с личными сообщениями. Только в таких случаях это не является нарушением прав граждан. Противоправным в этом случае будет разгласить эту информацию. В понятие тайны связи и личной жизни входят: непосредственно сообщения, сведения о них, телефонные разговоры и информация о их продолжительности, времени их совершения.
Само понятие «права человека» возникло в XVIII веке и опиралось оно на европейские философские традиции пяти-шести предшествующих веков. Первым документом, официально провозгласившим «права человека» в их современном виде, считается французская Декларация прав человека и гражданина 1789 года. Некоторые исследователи считают родоначальником современных «прав человека» Декларацию независимости США 1776 года, в которой также провозглашался набор прав личности, более-менее похожий на современный. Эти два документа составили фундамент современной правовой науки, поначалу действовавшей только в Европе и Новом свете, а позже распространённой на весь мир. Однако право на тайну переписки не входило в указанные документы. Оно появилось в составе «прав человека» позже - в документах ООН в 1945-1948 годах. [31, с.68]
Имеются данные о почте инков в Перу. Здесь уже до начала XVI века существовали почтовые гонцы, которые, помимо государственных сообщений, доставляли к столу царя свежую рыбу, фрукты и другие продукты. Как указывает Сьеса де Леон в «Хронике Перу», у инков законами было предусмотрено сбережение тайны сведений, содержащихся в пересылавшихся сообщениях: «И в таком строгом секрете вели свои дела те, кто проживал на почтовых станциях, что ни по просьбе, ни под угрозами, никогда они не рассказывали о том, что собирались передать в сообщении, пусть даже уведомление уже ушло дальше».
Понятие тайны переписки входит в различные указы и должностные инструкции с XVII века и становится повсеместной частью законов к XIX веку. Систематические нарушения тайны связи к этому времени воспринимаются именно как нарушения, и причастные чиновники почтовых ведомств и чёрных кабинетов (орган, занимающийся перлюстрацией (просмотр личной пересылаемой корреспонденции, совершаемый втайне от отправителя и получателя) и дешифрованием корреспонденции; помещение, служащее для этих целей, обычно — тайная комната в почтовом отделении) вынуждены оправдываться перед общественным мнением и даже перед начальством. [34, с.645]
Далее рассмотрим важные исторические аспекты в становлении принципа тайны корреспонденции в России. История развития тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в России характеризуется яркими событиями XIX века.
Так в 1826 году по указу Николая I создан высший орган политического сыска в России – третье отделение собственной его императорского величества канцелярии. Основной функцией органа являлось осуществление охраны государственного строя, надзора и контроля над деятельностью государственного аппарата и выборных учреждений. Безусловно, такое введение нельзя назвать позитивным шагом в сторону обеспечения прав человека, но и курс развития государства, заложенный императором, был иной, не во благо частных интересов: «…политика угнетения — угнетение систематическое, обдуманное «…», которая распространялась и на частную жизнь народа, на его мысль, его совесть «…». Отсюда в исходе его царствования всеобщее оцепенение умов, глубокая деморализация всех разрядов чиновничества, безвыходная инертность народа в целом.».
Как отмечает Е.В. Киричек, события 1917 г. и дальнейший ход истории не оказал существенного влияния на правовое регулирование прав граждан на тайну переписки, лишь усугубив положение дел путем создания «мощной конспиративной системы тотального сбора политической информации.
В дальнейшем принцип тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений перешел в разряд конституционных, особо значимых элементов статуса личности, хотя еще и не ставших основой конституционного строя. Так в Конституции СССР 1936 года данный принцип нашел отражение в ст. 128: «…тайна переписки охраняется законом», в Конституции СССР 1977 года в ст. 56: «…тайна переписки охраняется законом» [39, с.120].
Однако возведенный в «конституционный ранг» принцип тайны корреспонденции, поставленный на службу обеспечения целостности и незыблемости прав личности, провозглашающий признание прав и свобод человека важнейшими ценностями, продолжал нарушаться.
В настоящее время право на тайну переписки помимо конституционного закрепления «внедрилось» в ряд нормативных актов. В ч.1 ст. 13 УПК РФ сказано, что ограничить права человека на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, а также телеграфных, почтовых и других сообщений допускается только на основании решения суда. В ч. 2 ст. 13 УПК РФ законодатель закрепляет, что наложение ареста на телеграфные и почтовые отправления, равно как и выемка таких отправлений в учреждениях связи, запись и контроль телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут быть произведены также только на основании решения суда[4].
Дальнейшая история правовых норм, затрагивающих права человека, как в России, так и за рубежом направлена исключительно на сближение фундаментальных положений о правах человека и гражданина, организацию объективного контроля за соблюдением прав и актуализацию существующих норм как ответ на глобальные изменения. В этой части огромную роль играют международные правозащитные инстанции, такие как европейский Суд по правам человека, Международный Комитет ООН по правам человека.
История развития права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений в России наглядно свидетельствует о колоссальном влиянии межударного права на процесс становления и развития института прав человека в целом, а также о неизбежном и продолжающемся сближении идей и ценностей государств, о невозможности построения эффективной правовой системы, в рамках отдельно взятой страны. Особенно важное значение данные процессы приобретают сегодня, в эпоху глобализации и научно-технического прогресса, поскольку вызовы, с которыми приходится сталкиваться государствам по всему миру, невозможно преодолеть без формирования единого подхода к обеспечению прав и свобод граждан.
1.2. Содержание права на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений
Россия провозглашает себя правовым государством. Государство гарантирует обеспечение прав и свобод, возлагая на себя обязанность по их защите. Важно, что бы данные обязанности носили не декларативный характер, а реально действовали. Особенно это проявляется при защите тех прав и свобод, которые гарантированы Конституцией, и ограничение которых возможно только на основании судебного решения.
Распад СССР и обретение независимости нашей страной послужили импульсом к началу экономических и социально- политических реформ. На начальном этапе реформирование общества происходило очень активно. Но и в настоящий момент реформирования отдельных сфер нашей жизни продолжаются. Один из ключевых этапов реформы нашего государства связан с введением в действие Конституции РФ, которая была принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 года[2]. В соответствии со ст. 2 Конституции права и свободы человека и гражданина провозглашаются высшей ценностью. Государство берет на себя обязанность их обеспечения и защиты. Кроме того, непосредственно в Конституции указаны конкретные права, которые гарантированы человеку и гражданину в нашей стране. Например: право на жизнь (ст. 20), право на свободу и личную неприкосновенность (ч. 1 ст. 22), неприкосновенность жилища (ст. 25) и многие другие.
Помимо прочих, ч. 2 ст. 23 Конституцией нашей страны предусмотрено право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. Кроме того, данное право закреплено в ч. 1 ст. 8 Европейской конвенции по правам человека[1]. Гарантии тайны связи в нашей стране также закреплены: в ст. 15 Федерального закона «О почтовой связи» [6], в ст. 63 Федерального закона «О связи» [14], в ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» [7], в пп. 46 и 47 Правил оказания услуг почтовой связи[15].
Конституция РФ в ч. 2 ст. 23 закрепила право каждого на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Сейчас ни у кого не вызывает сомнений эволюция тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в тайну коммуникаций независимо от технических способов передачи информации. Дефиниция ч. 2 ст. 23 Конституции РФ приводит открытый перечень таких способов, говоря об «иных сообщениях». В Постановлении Пленума Верховного суда РФ № 46 от 25.12.2018 г. (п. 5) в качестве иных сообщений упомянуты любые сообщения, передаваемые по сетям электросвязи (включая электронные письма, мгновенные сообщения, видеозвонки) [18].
Но если с традиционными средствами коммуникаций большая часть вопросов, касающихся регулирования тайны связи, стабилизировалась, то с электронной почтой, мессенджерами и социальными сетями ситуация неоднозначная.
В 2014 г. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и защите информации» дополнен статей 10.1, регулирующей деятельность организаторов распространения информации в сети «Интернет» [8].
Законодатель выделил специальную категорию организаторов распространения информации в сети «Интернет» - организаторов сервиса обмена мгновенными сообщениями, квалифицирующим признаком которых является использование информационных систем и программного обеспечения для обмена электронными сообщениями между их пользователями, при этом не предусматриваются размещение пользователями общедоступной информации, а также передача электронных сообщений неопределенному кругу лиц. Таким образом, под определение организатора сервиса обмена мгновенными сообщениями попали социальные сети, мессенджеры. Сервисы электронной почты не имеют указанного признака (т.к. обмен электронными сообщениями возможен с пользователями и других сервисов) и поэтому относятся к «обычным» организаторам распространения информации в сети «Интернет».
Данное разграничение организаторов распространения информации в сети «Интернет» важно отметить, поскольку для организатора сервиса это влечет разный объем обязанностей. Интересно, что только для организатора сервиса обмена мгновенными сообщениями в статье 10.1 Федерального закона «Об информации» закреплена обязанность обеспечивать конфиденциальность передаваемых электронных сообщений. Вспомним, что согласно пунктам 4, 5 статьи 9 названного закона в качестве условия отнесения информации к тайнам, в том числе профессиональной тайне, названо прямое указание на это в федеральном законе, поэтому вырисовывается странная картина: организатор распространения информации в сети «Интернет», не являющийся организатором сервиса обмена мгновенными сообщениями, не ограничен профессиональной тайной в части электронных сообщений пользователей. Такой подход законодателя представляется непоследовательным. [31, с.719]. Регулирование правоотношений, складывающееся по поводу передачи электронных сообщений, поставлено в зависимость от субъекта, обеспечивающего такую передачу. Вместе с тем по своей сути они идентичны отношениям по передаче сообщений операторами связи по сетям электросвязи. На наш взгляд, это создает предпосылки для схожего правового регулирования деятельности организаторов распространения информации в сети «Интернет», которые организуют обмен электронными сообщениями.
Следует отметить, что европейское законодательство страдает тем же недостатком, защищая сведения, относящиеся к тайне коммуникаций, лишь применительно к оказанию общедоступных услуг связи. Директива № 2002/58/ЕС «В отношении обработки персональных данных и защиты конфиденциальности в секторе электронных средств связи (Директива о конфиденциальности и электронных средствах связи)» не распространяется на охрану коммуникаций в коммуникационных сервисах, отличных от услуг операторов связи. Причем ограниченный характер регулирования отмечался учеными сразу после принятия Директивы.
Дискуссии в обществе привели к появлению проекта Регламента Европейского парламента и Совета Европейского Союза в отношении уважения частной жизни и защиты персональных данных в секторе электронных средств связи взамен Директивы 2002/58/EC, который призван, в том числе распространить защиту на все коммуникационные сервисы, формируя максимально широкий и технологически нейтральный подход к тайне связи. Пока этот проект проходит обсуждение[16].
Применительно к деятельности по передаче электронных сообщений организаторами распространения информации в сети «Интернет» в законодательстве отсутствует какое-либо упоминание о тайне связи. Но анализ судебной практики показывает, что в силу прямого действия Конституции России суды распространяют режим тайны связи на электронные сообщения, передаваемые организаторами распространения информации в сети «Интернет», когда речь не идет о передаче сообщений неопределенному кругу лиц. То есть судебная практика в таких случаях восполняет пробелы в правовом регулировании[19].
Итак, субъектами, обеспечивающими тайну связи, являются операторы связи, операторы почтовой связи и организаторы распространения информации в сети «Интернет» в части обмена электронными сообщениями между пользователями (исключая размещение общедоступной информации в сети «Интернет» и коммуникации с неопределенным кругом лиц). Законодательство в данной части требует определенной гармонизации для эффективной защиты сведений, составляющих тайну связи.
В законодательстве России не содержится формализованного определения тайны связи либо критериев, которые позволили бы определить ее границы, что приводит к различному толкованию содержания тайны связи. Важную роль в преодолении подобной ситуации также играет судебная практика.
Конституционный суд РФ в Определениях № 345-О от 02.10.2003 г. и от 21.10.2008 № 528-О-О высказал позицию, что к тайне связи относятся любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединений телефонных аппаратов конкретных пользователей, то есть как содержание соединений, так и информация о соединениях[22].
Указанный «широкий» подход доминирует в российской доктрине. Вместе с тем, ввиду расширительного толкования тайны связи, такой подход подвергается критике со стороны отдельных ученых. Так, А. Чечетин и А. Богдановский в своих работах резко высказывались о необоснованном распространении режима тайны связи на сведения о соединениях, полагая, что Конституционный суд ошибочно истолковал положения ст. 63 Федерального закона «О связи» и его аргументы «противоречат Конституции РФ, другому действующему законодательству и здравому смыслу». А. Рего и А. Мацкевич также ставят под сомнение целесообразность отнесения технических идентификаторов абонентского оборудования к тайне связи, основывая свою позицию на существенно меньшей ценности такой информации для абонента в сравнении с содержанием коммуникаций[39, с.126].
Вместе с тем данная точка зрения идет в разрез с тенденциями расширения содержания тайны связи. Как ранее было отмечено, законодатель и суды (как российские, так и европейские, а также других стран мира) идут по пути применения норм о тайне связи не только к отношениям, связанным с услугами связи, но и к отношениям, складывающимся по поводу использования других коммуникационных сервисов, что способствует повышению доверия к таким сервисам и отвечает потребностям информационного общества. Кроме того, нельзя согласиться с аргументами о меньшей ценности сведений о сообщениях по сравнению с содержанием сообщений. Отдельные данные о сообщениях, особенно их совокупность, позволяют составить очень точную, детальную картину о человеке и его личной идентичности.
Длительное время судебная и правоприменительная практика складывалась достаточно единообразно в соответствии с приведенной позицией Конституционного суда. Однако на протяжении последних лет отмечается активная деятельность государственных органов по запросу сведений о соединениях (IP- адресов, IMEI). Во многих случаях это объясняется попыткой изменить подход к праву отдельных государственных органов на доступ к тайне связи, что будет рассмотрено в следующем разделе статьи. Тем не менее, в части дел, касающихся предоставления собственно сведений о соединениях, судебная практика устояла на позиции, что такие сведения относятся к тайне связи[42, с.151].
Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений является личным субъективным правом человека. В основе этого права находится важнейшее благо — личная жизнь каждого человека, как физическая, так и духовная сфера, которую человек контролирует самостоятельно, и неприкосновенность которой должна быть защищена от незаконных посягательств со стороны государства и иных лиц.
Право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений в соответствии с Конституцией РФ, охраняется рядом нормативно-правовых актов. Такая охрана предусмотрена в различных отраслях права.
По мнению А. А. Фатьянова, суть формирования института тайны, заключается в создании условий, которые исключают возможность получения передаваемой по каналам связи ин формации, любыми третьими лицами. И. Л. Петрухин при рассмотрении права на частную жизнь выделял тайны личные и тайны профессиональные. К профессиональным тайнам он относил тайну почтово-телеграфной корреспонденции и телефонных переговоров. По его мнению, клиент, доверяет почте и телеграфу только пересылку корреспонденции, не подразумевая ознакомление с нею. А. А. Рожнов и И. В. Смольков не согласны с И. Л. Петрухиным, так как, по их мнению, передаваемая корреспонденция может быть не только закрытой, но и открытой, и ввиду этого ознакомление с нею почтовых работников становится неизбежным, что указывает на то, что данная тайна является разновидностью профессиональной тайны. Однако все едины во мнении, что общественные отношения, связанные с тайной переписки, телефонных переговоров и т. д. подлежат правой защите[53, с.224].
Так, в уголовном процессе защита тайны индивидуальных сообщений граждан предусмотрена ст. 13 УПК РФ, в которой конкретизируется, что наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами могут производиться только на основании судебного решения. Прослушивание телефонных переговоров как часть оперативно-розыскных мероприятий допускается только на основании судебного решения (ст. 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).
Должностные и иные лица, допустившие нарушение тайны почтовых, телефонных и др. переговоров и сообщений граждан, привлекаются к юридической ответственности. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан представляет собой преступление (ст. 138 УК РФ) [3].
Кроме того, в соответствии с ч. 4 ст. 241 УПК РФ (Гласность), переписка, запись телефонных и иных переговоров, телеграфные, почтовые и иные сообщения могут оглашаться судом в открытом судебном заседании лишь с согласия лиц, которые выполняли указанные действия (вели телефонные переговоры, осуществляли переписку и т. д.). Если согласие от данных лиц не получено, то эти материалы оглашаются и исследуются в закрытом судебном заседании[4].
В гражданском процессе закон, «открывая двери» суда для посторонних к процессу лиц, учитывает интересы лиц, которые участвуют в деле. Это в первую очередь касается конституционных прав на личную и семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Существуют и иные обстоятельства, препятствующие публичному распространению информации, являющейся предметом изучения в судебном заседании. В связи с этим в ГПК РФ предусмотрена возможность проведения закрытых судебных заседаний, т.е. заседаний, на которые не допускаются посторонние лица[5].
Информация, которая затрагивает тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, и которая стала известна на законных основаниях другим лицам, должна охраняться, во-первых, в режиме профессиональной тайны в том случае, если она получена ими в силу исполнения своих профессиональных обязанностей, которые не связаны с государственной либо муниципальной службой. Во-вторых, она должна охраняться в режиме служебной тайны при ее получении представителями государственных органов, либо органов местного самоуправления при исполнении своих служебных обязанностей в порядке, установленных законом.
Предусмотренное в ч. 2 ст. 23 Конституции РФ право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений является важной гарантией права на неприкосновенность частной жизни человека, его личную и семейную тайну, но не может быть, однако, сведено к ней[43, с.128].
Сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускается. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом (ст. 24 Конституции РФ).
С целью обеспечения защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, 27 июля 2006 г. принят Федеральный закон «О персональных данных» [12].
Таким образом, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений гарантирована Конституцией РФ и нормами международного права. Ее защита возможна в рамках уголовного, уголовно-процессуального, гражданского, гражданско-процессуального, административного и информационного отраслей права. В частности, в рамках информационного и административного права защита прав и законных интересов граждан, которые нарушены путем разглашения сведений, составляющих рассматриваемую тайну, осуществляется посредством подачи жалобы.
1.3 Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений.
Обеспечение законности и правопорядка, защиты прав и свобод личности в государстве непосредственно зависит от борьбы с преступностью. Раскрываемость преступлений зависит от эффективности проведения оперативно розыскных мероприятий, которые осуществляются гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. При чем круг способов и средств для получения доказательственной информации, используемых оперативными сотрудниками при проведении оперативно-розыскных мероприятий, гораздо шире, чем у следственных органов.
Действуя гласно и негласно, оперативные работники вторгаются в частную жизнь граждан, причем зачастую это сопровождается ограничением прав человека и гражданина.
Под ограничением прав человека будем понимать уменьшение объема правомочий, как отдельного, так и всей совокупности, образующих юридическое содержание любого субъективного права. [38, с.129]
Отношение государства к тайне коммуникации, доступность этой информации для государства в лице его органов напрямую влияет на то, насколько человек доверяет власти, открыт для нее и готов сотрудничать в вопросах как личного, так и социального характера. Для того, чтобы обеспечить такое доверие и сотрудничество, необходимо гарантировать конфиденциальность данных человека вообще и его коммуникаций в частности и создать условия и правила регулирования, исключающие возможность манипулирования сведениями, содержащими тайну связи.
В Конституции РФ в ст. 55 и ст. 56 закреплено, ограничения каких конституционных прав допускается и для каких целей. Ограничение конституционных прав осуществляется в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, устанавливающей, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены при сочетании условий:
1. формального - введение ограничений федеральным законом;
2. фактического - только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
В ч. 3 ст. 56 Конституции РФ перечислены права, которые не подлежат ограничению, соответственно, проведение оперативно розыскных мероприятий, создающих угрозу ограничения перечисленных в ч. 3 ст. 55 Конституции РФ прав, невозможно. [37, с.27]
Итак, любое ограничение граждан в их правах и свободах допустимо лишь на основаниях и в порядке, прямо предусмотренных ФЗ РФ «Об оперативно розыскной деятельности». Так, при проведении оперативно-розыскных мероприятий в одноименном законе закреплены условия, основания для проведения ОРМ, при наличии которых конституционные права человека ограничиваются.
В соответствии с Законом к оперативно розыскным мероприятиям, ограничивающим конституционные права граждан, отнесены:
? обследование жилища;
? контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;
? прослушивание телефонных переговоров;
? снятие информации с технических каналов связи допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которым производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Ограничение конституционных прав в связи с проведением оперативно-розыскных мероприятий осуществляется на основании судебного решения. Уполномоченные на проведение оперативно-розыскных мероприятий орган обращается с мотивированным постановлением (ходатайством) в суд с целью проведения соответствующих оперативно-розыскных мероприятий. В случае необходимости судья вправе потребовать дополнительные сведения, касающиеся оснований для проведения оперативно розыскных мероприятий, но отказать в рассмотрении материалов об ограничении какого-либо права, не вправе. Представленные материалы судья рассматривает единолично и выносит судебное решение в форме постановления. На основании вынесенного постановления осуществляются оперативно-розыскные мероприятия[41, с.206].
В случаях, не терпящих отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, допускается проведение оперативно розыскных мероприятий на основании мотивированного постановления руководителя оперативного подразделения, с последующим обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно розыскного мероприятия орган, проводящий его, обязан получить решение суда о проведении такого мероприятия. Если судебное решение не получено, то оперативно-розыскное мероприятие необходимо прекратить (ч. 3 ст. 8 ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности).
В законе закреплены также случаи, когда оперативно розыскные мероприятия проводятся в связи с возникновения угрозы жизни здоровью, собственности отдельных лиц, и по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание телефонных переговоров, с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. В данном уведомления судьи о проведении мероприятия в течение 48 часов[44, с.82].
Указанные принципы повторяют европейский подход, согласно которому ограничение права на тайну коммуникаций должно преследовать законную цель, быть необходимым и соразмерным этой цели. ЕСПЧ считает такие принципы необходимыми в демократическом обществе, и государственные органы должны предоставить соответствующие и достаточные обоснования для установления ограничений[1].
Для ограничения права на тайну связи также необходимо соответствующее судебное решение. Так, законодатель стремился обеспечить баланс между свободой и безопасностью — двумя конфликтующими конституционными ценностями. А. Соболева высказала мнение, что вмешательство государства в личную жизнь допустимо постольку, поскольку это оправданно в каждом конкретном случае, с соблюдением специальной процедуры. Нарушение баланса безопасности и свободы чревато существенными негативными последствиями. Как отмечал Н.С. Бондарь, «государство, не обеспечивающее последовательную защиту свободы, рискует превратиться в тоталитарный режим».
Нельзя не упомянуть Постановление ЕСПЧ по делу «Роман Захаров против России» от 04.12.2005 г., где суд установил нарушение прав заявителя ввиду недостаточного контроля за доступом к тайне коммуникаций и отметил, что основания ограничения права на тайну переписки должны быть достаточно определенными с точки зрения толкования[17].
Ограничение тайны связи можно представить моделями ex-ante («пред- варительный контроль») и ex-post («итоговый контроль»). К модели ex-ante относятся введенные так называемым «законом Яровой» 10 обязательства по фиксации и хранению информации о пользователях и о совершенных ими соединениях, а также содержания таких соединений операторами связи и организаторами сервисов распространения информации в сети «Интернет». Модель ex-post основана на доступе уполномоченных государственных органов в случаях, установленных законодательством, к сведениям, имеющимся у операторов связи и организаторов распространения информации в сети «Интернет» [10].
Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» предписывает органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность (органам ОРД), проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), которые ограничивают право на тайну коммуникаций, на основании судебного решения и только в случаях, предусмотренных законом[7].
Исполнение «закона Яровой» у многих вызвало опасения ввиду возможного нарушения прав граждан на тайну связи. Нарушение конституционных положений связано с реализацией указанного постановления Правительства РФ о доступе органов ФСБ к базам данных операторов связи, что открывает широкие возможности для злоупотреблений.
Следует отметить, что идея хранения данных, составляющих тайну связи, заимствована Россией в Европе, где была принята Директива 2006/24/ЕС о хранении данных, обязывавшая операторов связи хранить значительный перечень данных, относящихся к тайне связи. Тем не менее, в 2014 г. Европейским судом было вынесено решение о недействительности Директивы, поскольку реализация ее положений приводила к серьезному вмешательству в тайну коммуникаций и неприкосновенность частной жизни в целом. Суд ЕС также установил, что вмешательство в тайну коммуникаций несоразмерно целям Директивы. Однако в научном сообществе считают, что хранение данных об электронных сообщениях может иметь место, но правовое регулирование должно, помимо основной цели обеспечения безопасности государства, гарантировать неприкосновенность частной жизни.
В отношении ограничения права на тайну связи при проведении ОРМ и противодействии терроризму алгоритм взаимодействия между операторами связи, организаторами распространения информации в сети «Интернет» и органами ОРД налажен, судебная практика представляется достаточно сформированной, хотя и встречаются случаи, когда получение сведений, относящихся к тайне связи, происходило без судебного решения[26].
Кроме органов ОРД, на получение сведений, составляющих тайну связи, претендуют и другие органы исполнительной власти. Особенной активностью отличается ФАС, о чем свидетельствует обширная судебная практика об обжаловании решений ФАС о привлечении операторов связи к административной ответственности за отказ в предоставлении сведений, относящихся к тайне связи.
ФАС мотивирует свое право на доступ к тайне связи статьей 34 Федерального закона «О рекламе», из которой следует обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей предоставлять ФАС необходимую информацию, в том числе составляющую охраняемую законом тайну. Однако Верховный суд РФ не поддержал ФАС в его притязаниях на получение информации, относящейся к тайне связи, сославшись на ст. 53 Федерального закона «О связи», в соответствии с которой сведения об оказанных абонентам услугах связи могут быть предоставлены только в установленных законом случаях. Вместе с тем ст. 64 Федерального закона «О связи» предоставляет право получения сведений об абонентах и оказанных им услугах лишь органам ОРД, к которым ФАС не относится[20].
В связи с распространением электронных коммуникаций, совершением все большего числа правонарушений в цифровой среде антимонопольной службе все чаще требуются сведения о соединениях пользователей услугами связи. Кроме регулирования рынка рекламы, ФАС является государственным органом, осуществляющим надзор в сфере защиты конкуренции, а «реализация программы «Цифровая экономика» ставит новые задачи при выявлении сговоров на торгах, которые трудно решить в рамках действующего регулирования тайны связи». Все это приводит к появлению различных предложений по изменению подхода к тайне связи и доступа к ней антимонопольной службы. Среди них проект федерального закона, инициированный ФАС, о внесении изменений в законодательство о защите конкуренции. Целью этого законопроекта, как отмечают его инициаторы, является лишь отграничение информации о пользователях услугами связи от информации, подпадающей под правовой режим тайны связи. С нашей точки зрения, данный законопроект направлен на выведение сведений о соединениях из-под жесткого регулирования тайны связи. Более рациональным и оправданным представляется предложение о наделении ФАС правом запрашивать информацию, составляющую тайну связи, на основании судебного решения и регламентации порядка предоставления таких сведений, как это предусмотрено для органов ОРД.
Судебная практика знает примеры запросов сведений, относящихся к тайне связи, и иными органами власти. Так, Верховный суд РФ признал запрос территориального Управления Федеральной службы судебных приставов незаконным, основываясь на том, что ограничение права на тайну связи допускается только на основании судебного решения и исключительно при осуществлении органами ОРД своих полномочий[21].
Подобная практика существует и в отношении Центрального банка России[28]. При этом нельзя не отметить, что законодатель предоставил Центральному банку право запрашивать сведения, относящиеся к тайне связи, лишь в части информации о почтовых денежных переводах, и если они необходимы для осуществления Банком России его полномочий в отношении неправомерного использования инсайдерской информации и манипулирования рынком.
Как было указано выше применительно к ФАС, в условиях развития цифровых сервисов, data-технологий появляются законодательные инициативы, связанные с расширением возможностей доступа государственных органов к сведениям, относящимся к тайне связи. Среди них можно также назвать разработанный Министерством экономического развития РФ законопроект «О внесении изменений в статью 63 Федерального закона «О связи»», целью которого указана выработка подхода, учитывающего основные права человека и интересы инновационного бизнеса, возникшие как результат научно-технического прогресса. Законопроект предусматривает возможность операторов связи обрабатывать сведения о соединениях в целях исполнения договора об оказании услуг связи, а также предоставлять отдельные сведения о сообщениях (дата и время оказания услуги связи, продолжительность телефонных переговоров, абонентские номера абонентов, уникальные коды идентификации абонентов (метаданные)) уполномоченным органам в случаях, установленных федеральными законами. Указанные действия, по предложению инициатора законопроекта, не должны считаться нарушением тайны связи[33, с.125].
Это свидетельствует либо о сужении содержания тайны связи путем исключения из него сведений о соединениях (сообщениях) с последующим предоставлением сведений как персональных данных субъекта соответствующим государственным органам, либо о том, что цели ограничения права на тайну связи, предусмотренные ст. 55 Конституции РФ, предлагается расширить целями развития экономики и научно-технического прогресса, что представляется чрезмерным и нарушающим основные гарантии права на тайну связи. На данный момент ни то, ни другое обоснование не представляется убедительным для принятия данного законопроекта.
Следует отдельно остановиться на вопросе о возможности ограничения тайны связи с согласия лица, которому оно принадлежит. Одним из правомочий в составе неприкосновенности частной жизни является контроль человека над его данными, включая сведения, охраняемые режимом тайны связи. Формулировка п. 4 ст. 63 Федерального закона «О связи» свидетельствует о возможности предоставления сведений о сообщениях отправителям и получателям, а также их уполномоченным представителям. Представительство по своей правовой природе является одной из форм посредничества, делегированием права одним лицом другому лицу осуществлять деятельность в интересах первого и представлять его интересы перед третьими лицами. В данном контексте полагаем, что согласие может рассматриваться как частный случай представительства в смысле уполномочивания другого лица (в том числе государственного органа) на получение сведений, составляющих тайну связи[34, с.56].
Среди законодательных примеров «разрешительного» ограничения права может быть приведена ст. 9 Федерального закона «Об ОРД», в которой разрешается прослушивание телефонных переговоров в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц с их согласия на основании соответствующего постановления органа ОРД с обязательным уведомлением суда.
Подобную практику переняла и ФАС, указывая, что антимонопольному органу для проведения проверки по жалобе абонента по нежелательным сообщениям требуется согласие абонента на получение необходимых сведений от оператора связи, оказывающего абоненту услуги связи. Схожий подход применяется и в отношении других видов тайн (тайны частной жизни, врачебной тайны) [55, с.273].
Как отмечает все больше авторов, «развитие цифровой экономики, воз- можно, потребует пересмотра принципов защиты различных видов тайны», в том числе тайны связи, обуславливая это назревшей необходимостью изменения порядка передачи сведений, составляющих различные виды тайн, с согласия профессиональных субъектов третьим лицам для достижения государственных, социально-экономических целей.
Таким образом, следует отметить, что в действующем российском законодательстве такой принцип уголовного судопроизводства, как тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, находит свое отражение в Конституции России (ст. 23), в Уголовно-процессуальном кодексе России (в ст. 13). Также анализируемый принцип уголовного судопроизводства находит свое отражение и в некоторых вышеупомянутых федеральных законах.
Все вышеперечисленные нормативные правовые акты регулируют право каждой личности на тайну почтовых отправлений, индивидуальных сообщений, которые осуществляются только в порядке оказания определенных услуг оператором связи на основании публично-правового договора.
Весь текст будет доступен после покупки
