ГЛАВА 1. Теоретические вопросы применения аналогии права
1.1 Аналогия права и аналогия закона в гражданском праве
Прежде всего, надо сказать несколько слов о необходимости такого института, как аналогия. Как известно, пробелы часто встречаются в процессе реализации закона, поскольку законодатель не в состоянии предвидеть каждую ситуацию, которая может возникнуть в связи с применением нормы. В то же время должностное лицо правоохранительных органов обязано решить этот вопрос, даже если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая взаимоотношения группы. Теория права признает, что пробелы в законодательстве должен быть решен в законодательном процессе путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов. Однако законотворческий процесс довольно медленный и негибкий: законодательная власть реагирует на изменяющиеся условия действительности. Правоохранители, напротив, могут быстрее ликвидировать образовавшийся разрыв, используя аналогию .
Обращаясь к истории исследуемого института, можно заметить, что в России аналогия права используется для преодоления пробелов на протяжении многих лет. «Учебник гражданского права России» Г. Ф. Шершеневич, впервые изданная почти сто лет назад, описывает аналогия закона, как можно ближе к этому определению, которое мы можем наблюдать в современном ГК РФ: когда «известное дело абсолютно не предусмотрено законом и не может распространить применение любого закона, даже подобия отношений», обнаруживается «недостаток» закона, по которому Гражданский Статут «требует суд установить, чтобы основывать решение на общем смысле законов», принимая во внимание общие принципы, принципы, которые лежат в основе законодательства .
Аналогия рассматривалась как способ устранения пробелов в законодательстве и в советское время. В. В. Лазарев определил аналогию права как урегулирование дела при отсутствии конкретной нормы на основе права принципов и общих положений, указав цели и задачи правовых актов.
Он, в частности, отметил, что аналогия юридической аналогии в правильном смысле отсутствует.
Действительно, логика» аналогии «называется индуктивным выводом, в котором из сходства двух объектов в одних и тех же признаках вывод о сходстве этих объектов во всех других характеристиках. Это определение можно соотнести с аналогией закона, но аналогия закона не вписывается в эту категорию, так как в нем отсутствует применение стандартов сходства. В соответствии с этим существует мнение, что аналогия права, в принципе, не имеет ничего общего с аналогией, поскольку не распространяет закон в аналогичном случае, «раскрывает в гуще общественной жизни правление» и является проявлением судейского законотворчества.
Что касается сути общих принципов и смысла гражданского права, то мнения ученых достаточно неоднородны.
Использование законодателем двух категорий – «Общие принципы и смысл гражданского законодательства», заставляет исследователей различать их. Большинство авторов считают, что под «общими принципами» следует понимать «основные принципы гражданского права», закрепленные в статье 1 Гражданского кодекса . Но тогда непонятно, что имел в виду законодатель на второй срок. Другие исследователи считают, что» общие принципы «выражены не только в статье 1 ГК РФ, но и в других нормах гражданского законодательства.
Весь текст будет доступен после покупки
